索引案例：海天建設(shè)集團(tuán)有限公司、北海穗豐房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)有限責(zé)任公司建設(shè)工程施工合同糾紛再審審查與審判監(jiān)督民事裁定書(shū)（2017）最高法民申4260號(hào)

裁判要旨：1、承發(fā)包雙方關(guān)于融資成本的約定并不能改變承包人投入資金是工程墊資款的屬性；

2、如承包人賺取利潤(rùn)的主要方式是獲取工程款而非工程墊資款的利息，則投入資金應(yīng)定性為工程墊資款。

本案中，雙方在《建設(shè)工程施工合同》明確約定，海天公司以自籌方式承包施工穗豐公司開(kāi)發(fā)的穗豐金灣小區(qū)，又在《建設(shè)工程施工補(bǔ)充合同（二）》約定，二期工程由海天公司墊資施工到主體結(jié)構(gòu)封頂，主體結(jié)構(gòu)封頂后一個(gè)月內(nèi)，穗豐公司將海天公司墊資額的全部已完工程造價(jià)的工程款付至85%。

從雙方簽訂的施工合同來(lái)看，海天公司與穗豐公司應(yīng)構(gòu)成了建設(shè)工程施工合同關(guān)系，就海天公司自籌資金投入到建設(shè)工程的行為應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為墊資行為，即使雙方在之后達(dá)成的《會(huì)議紀(jì)要》中，將海天公司實(shí)際投入的9000萬(wàn)元認(rèn)定為融資資本，但鑒于雙方之間的建筑工程承發(fā)包關(guān)系，海天公司是通過(guò)承包施工建筑項(xiàng)目來(lái)獲取工程款從而賺取利潤(rùn)，可以得知即便《會(huì)議紀(jì)要》并沒(méi)有明文約定成墊資而是約定成融資成本，但本質(zhì)上海天公司投入的資金應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為工程墊資。海天公司主張其與穗豐公司之間的約定構(gòu)成了普通的民間借貸關(guān)系的觀(guān)點(diǎn)，沒(méi)有事實(shí)依據(jù)，是站不住腳的。

（一）大量墊資行為的存在導(dǎo)致基本建設(shè)失控

因?yàn)槌邪�人先行墊資，建設(shè)資金有了著落，發(fā)包人減輕了資金壓力，致使⼀些建設(shè)資金不足甚至沒(méi)有資金的建設(shè)項(xiàng)目胡亂上馬。從而也引發(fā)了“經(jīng)濟(jì)熱”、“建筑熱”的現(xiàn)象，然而這樣看似繁榮的表現(xiàn)，實(shí)際上揉亂了國(guó)家對(duì)整個(gè)建筑行業(yè)的宏觀(guān)調(diào)控，同時(shí)帶資、墊資為條件的承發(fā)包行為，也引發(fā)了建筑市場(chǎng)的惡性競(jìng)爭(zhēng)，擾亂了建筑市場(chǎng)的正常秩序。

（二）農(nóng)民工工資拖欠

在建設(shè)施工前期是由建設(shè)施工方墊付農(nóng)民工勞務(wù)費(fèi)，但由于墊資施工，建設(shè)單位只有在達(dá)到付款節(jié)點(diǎn)才會(huì)按比例支付工程款，一旦工程款不能及時(shí)到位，就造成建設(shè)施工方“兩頭為難”的局面，這邊建設(shè)工程項(xiàng)目不能及時(shí)匯款，那邊眾多農(nóng)民工工資等待支付。為了緩解資金危機(jī)，建設(shè)施工單位往往會(huì)克扣、拖欠農(nóng)民工工資，直接使得農(nóng)民工的合法權(quán)益收到侵害，也就形成了農(nóng)民工“白干”“討薪難”的局面，從而產(chǎn)生了負(fù)面的社會(huì)影響。導(dǎo)致拖欠農(nóng)民工工資的原因很多，但墊資施工、拖欠工程款是不可忽略的重要原因。

（三）墊資墊出“豆腐渣”工程

  發(fā)包人即建設(shè)單位之所以約定建設(shè)施工企業(yè)先行墊資或甚至在招標(biāo)中以此作為投標(biāo)條件，是想借此來(lái)降低資金成本、將建設(shè)施工風(fēng)險(xiǎn)轉(zhuǎn)移給承包人。

工程墊資要求建設(shè)施工企業(yè)自籌資金投入項(xiàng)目施工，這就需要施工企業(yè)有足夠的資金去投入，部分企業(yè)甚至?xí)�通過(guò)融資來(lái)進(jìn)行工程建設(shè)，這樣不僅會(huì)造成企業(yè)的經(jīng)營(yíng)風(fēng)險(xiǎn)，也是導(dǎo)致各種“豆腐渣”工程的重要因素。

建設(shè)施工企業(yè)在承包建設(shè)工程項(xiàng)目后，由于許多建設(shè)單位是根據(jù)工程進(jìn)度撥付工程款，在此前提下，建設(shè)施工企業(yè)為了盡快拿到墊資款和工程款，必然要加快工程進(jìn)度，但直接后果就是導(dǎo)致工程質(zhì)量下降。在為加快工程進(jìn)度而趕工，與此同時(shí)資金緊缺的部分建筑企業(yè)為確保利益的前提下，只能在材料上偷工減料、工序上偷工減時(shí)，甚至建筑工人的一些必備安全防護(hù)措施也得不到保證，這就為工程質(zhì)量埋下安全隱患，保量不保質(zhì)，也就出現(xiàn)了諸多的“豆腐渣”工程。

要避免這樣的承包風(fēng)險(xiǎn)，首先，從建設(shè)施工企業(yè)承包建設(shè)工程開(kāi)始，應(yīng)當(dāng)選擇可靠的建設(shè)合作單位，對(duì)建設(shè)單位資信特別是首次合作的建設(shè)單位進(jìn)行嚴(yán)格的資信調(diào)查，包括建設(shè)項(xiàng)目的用地性質(zhì)、真實(shí)性、抵押情況和建設(shè)單位的注冊(cè)情況、注冊(cè)資金的來(lái)源以及既往經(jīng)營(yíng)業(yè)績(jī)、履約能力以及社會(huì)信譽(yù)等全方面的評(píng)估。其次，謹(jǐn)慎簽訂墊資條，引發(fā)一系列問(wèn)題的核心原因就是建設(shè)單位不支付或者扣減工程款，所以，雙方在簽訂建設(shè)施工合同時(shí)，對(duì)于墊資的約定，一定要慎之又慎，一是要調(diào)查發(fā)包人即建設(shè)單位的資信，考察是否有能力按約支付，二是在合同中約定關(guān)于工程的工期、質(zhì)量、價(jià)款確定方式、付款期限、延遲付款的法律責(zé)任等重要條款進(jìn)行重點(diǎn)評(píng)審。三是可以讓發(fā)包人出具履約擔(dān)保函或者其他有效擔(dān)保。同時(shí)，正所謂“沒(méi)有金剛鉆，勿攬瓷器活”，建設(shè)施工企業(yè)一定要客觀(guān)評(píng)估自身的資金實(shí)力，能否依靠自籌完成建設(shè)施工，如果沒(méi)有這樣的墊資實(shí)力，就不應(yīng)當(dāng)草率的簽訂墊資條款。

在簽訂建設(shè)施工合同后，建設(shè)施工企業(yè)內(nèi)部也應(yīng)當(dāng)采取相應(yīng)措施，如加強(qiáng)墊資工程的管理工作，對(duì)墊資工程項(xiàng)目進(jìn)行過(guò)程管理，各部門(mén)良好配合，防止因部門(mén)分工造成的工作脫節(jié)，按時(shí)收款、按時(shí)催款，嚴(yán)格竣工程序，按時(shí)提出竣工結(jié)算，確保按時(shí)完成，及時(shí)辦理竣工驗(yàn)收結(jié)一旦發(fā)現(xiàn)有不良情況時(shí)，應(yīng)及時(shí)上報(bào)，及時(shí)采取相應(yīng)的法律措施并保留相應(yīng)的證據(jù)。在施工工程中，最重要的還是建設(shè)施工企業(yè)自身注重履約管理，對(duì)工程的進(jìn)度、質(zhì)量、技術(shù)、資金等進(jìn)行履約管理，搞好履約管理是維護(hù)自身合法權(quán)益的根底和前提，也有利于塑造誠(chéng)信品牌。

在工程竣工結(jié)算后，建設(shè)單位借口拒絕支付工程款時(shí)，可以用好優(yōu)先受償權(quán)這一法定權(quán)利，是法律規(guī)定的特定債權(quán)人優(yōu)于其他債權(quán)人甚至優(yōu)于物權(quán)人受償?shù)臋?quán)利。這是法律賦予承包人的一柄利器。但建設(shè)施工企業(yè)要依法行使該權(quán)利的前提是，在簽訂合同時(shí)不能放棄優(yōu)先受償權(quán)，這是保障施工單位利益的最后一道權(quán)利防線(xiàn)。值得注意的是，《最高法院關(guān)于建設(shè)工程價(jià)款優(yōu)先受償問(wèn)題的批復(fù)》第四條規(guī)定，“建設(shè)工程承包人行使優(yōu)先權(quán)的期限為六個(gè)月，自建設(shè)工程竣工之日或者建設(shè)工程合同約定的竣工之日起計(jì)算。”這一規(guī)定為承包人優(yōu)先權(quán)的行使限定了一定的期間。該期間是法律上的除斥期間，是承包人優(yōu)先權(quán)的法定存續(xù)期間，期間屆滿(mǎn)后，承包人工程價(jià)款的受償權(quán)即成為一般債權(quán)，承包人的優(yōu)先權(quán)便不復(fù)存在。對(duì)于建設(shè)施工企業(yè)而言，如果在預(yù)定期限內(nèi)建設(shè)單位不能完成結(jié)算給付工程款或者有意拖延時(shí)日的話(huà)，應(yīng)當(dāng)及時(shí)采取訴訟等法律措施，防止因超過(guò)時(shí)限而喪失優(yōu)先受償權(quán)。

總之，對(duì)于建設(shè)施工企業(yè)來(lái)說(shuō)，工程墊資也是一柄雙刃劍，從市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)的角度來(lái)看，工程墊資可以作為建設(shè)施工企業(yè)承包工程的一種手段，具有資金實(shí)力且具有一定抵抗拖欠工程款風(fēng)險(xiǎn)的公司更具有競(jìng)爭(zhēng)力，另一方面，工程墊資往往會(huì)帶來(lái)較大的風(fēng)險(xiǎn)，資金鏈斷裂無(wú)法繼續(xù)施工、施工單位拖欠工程款等問(wèn)題也會(huì)導(dǎo)致公司經(jīng)營(yíng)困難的局面�；�于對(duì)工程墊資的理解、態(tài)度和應(yīng)對(duì)措施不同，不同公司之間也會(huì)有不同的前景，只有建立一套有效抵御墊資風(fēng)險(xiǎn)的運(yùn)行機(jī)制的企業(yè)，才能在市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)中把握先機(jī)，贏得優(yōu)勢(shì)。